[案情]一天下午2時許，犯罪嫌疑人楊某、蔣某、陳某等人在某市新城F區工地拉棄土等待裝貨時，發現施工挖掘機從地下挖出兩陶罐陶瓷器皿，楊某、蔣某、陳某在明知該器皿為古物的情況下，與在現場施工的其他幾人私分后拿回家中。楊某私分古瓷器36件，賣了10件（獲利33萬，退回28萬），私藏14件（1個二級文物、10個三級文物、1個文物），上交12件；蔣某私分古瓷器21件，賣了6件（獲利4萬，退回4萬），私藏4件（1個一級文物、1個二級文物、2個三級文物），上交9件，1件送人；陳某私分古瓷器25件，私藏17件（6件三級文物，11件文物），上交7件。上述嫌疑人販賣文物均是在相關部門通知出土瓷器為文物之前，上交、私藏是在通知之后，私藏的文物均被追回。本案中，犯罪嫌疑人楊某、蔣某、陳某將工地挖出的文物擅自藏匿并轉移變賣獲利，相關部門通知后仍拒不交出，三人的行為是否構成犯罪。

　　關于本案犯罪嫌疑人楊某、蔣某、陳某的行為定性有三種意見：第一種意見，構成倒賣文物罪；第二種意見，構成盜竊罪；第三種意見，構成侵占罪。

　　[速解]筆者同意第二種意見，理由如下：

　　一、楊某、蔣某、陳某的行為不構成倒賣文物罪

　　倒賣文物罪，是指以牟利為目的，倒賣國家禁止經營的文物，情節嚴重的行為。主觀上表現為故意，且以牟利為目的，對于不知為禁止買賣的文物而倒賣的，不以犯罪論處。本案中，楊某、蔣某、陳某對撿拾的出土瓷器進行販賣時，并不知道該瓷器為文物，只知道是一些老東西、古董，可能要值錢，主觀上并不明知所賣的瓷器為文物，且相關的販賣出去的疑似文物公安機關未進行鑒定，是否屬于文物無法確定，進而也無法確定已經販賣的文物是否屬于國家禁止經營的文物，因此，不符合倒賣文物罪的構成要件，不能認定上述人員構成倒賣文物罪，宜認定為事后不可罰的行為。

　　二、楊某、蔣某、陳某的行為不構成侵占罪

　　侵占罪，是指以非法占有為目的，將他人交給自己保管的財物、遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數額較大，拒不交還的行為。其中“他人的埋藏物”，有廣義和狹義的兩種解釋，廣義的解釋，可以是所有人不明的國家的埋藏物、集體的埋藏物和個人的埋藏物；狹義的解釋，僅指個人的埋藏物，但是對此作狹義的解釋又與《刑法》規定的“埋藏物”的字面含義不相符，作了限縮性的解釋。《刑法》第270條對侵占罪規定為告訴才處理，是親告罪，屬于自訴案件的范疇。如果按廣義的解釋，所有人不明的國家的埋藏物，應由國家提出告訴，具體的應由有關機關提出告訴，那么又違背了侵占罪是親告罪的立法宗旨。這樣看，立法確有缺失。在修法前，對“他人的埋藏物”宜作狹義的解釋。本案中，上述犯罪嫌疑人據為己有的所有人不明的埋藏物是國家的財產，被害人是國家，從上述狹義解釋的角度出發，本案不宜定性為侵占罪。

　　三、楊某、蔣某、陳某的行為構成盜竊罪

　　根據《文物保護法》的規定，我國境內地下、內水和領海中遺存的一切文物均屬于國家所有；發現的文物屬于國家所有，任何單位和個人不得哄搶、私分、藏匿。本案中，楊某、蔣某、陳某在發現出土文物后，一直未向施工方報告，也未向當地文物行政部門報告，而是擅自藏匿并轉移變賣，主觀上具有非法占有的故意，客觀上實施了秘密竊取的手段將出土文物占為己有，變賣獲利，且在相關部門通知后仍拒不交出部分文物的行為，符合盜竊罪的構成要件，應當認定楊某、蔣某、陳某的行為構成盜竊罪。